Правото на санкциите и антисанкциите: как се прилагат в България

Частни клиенти

На 28 октомври и 4 ноември 2021 г. New Balkans Law Office проведе семинар в две части с тема “Правото на санкциите и антисанкциите: как се прилагат в България”

Разгледахме теми, пряко свързани със задълженията на компании във финансовия сектор, произтичащи от приложимите към тях и техните клиенти регулации, както и взаимоотношението между санкционното право и прилагането на Закона за мерките срещу изпирането на пари (ЗМИП) и Закона за мерките срещу финансирането на тероризма (ЗМФТ).

Налични са цяла плеяда от национални (от които най-важни са американските) санкционни режими, режими на ЕС, и санкционни режими на ООН и ОССЕ, един елемент от които е Законът Магнитски. Само санкциите приети от ЕС са пряко приложими в България (като страната няма собствена санкционна политика до момента, а спазва общоевропейската). Същевременно, санкционните режими на отделни геополитически, икономически или финансово важни държави са непряко ефективни: те имат ефект върху финансовите институции и нефинансовите бизнеси, които работят на американския пазар (например), или към които може да бъде установена привръзка от дадената държава.

Общият брой на санкционните режими, приложими от Република България и на санкционираните по тях лица има дългосрочна тенденция към нарастване и обхваща няколко хиляди пряко санкционирани. Ако към тях се добавят няколко още по-широк кръг от лица, които са свързани с тях или които (в някои случаи) оперират с тяхно имущество и тн, броят им се умножава. Приложението от частния сектор на не-ЕС санкции от Великобритания, а евентуално в бъдеще и от все по-санкционно ориентирани страни като Китайската народна република, може да се очаква да нараства като тема от интерес.  Същевременно, има колизия между практическата необходимост, която много участници на пазара чувстват и евентуалната противо-правност във вътрешния правен режим на ЕС да бъдат прилагани такива санкции, когато това засяга частноправни или публичноправни интереси на лица.

Кратко изложение

Законът Магнитски и екстериториалното му приложение в България е проблематика, която засяга голям сектор от задължените лица по чл. 4 от ЗМИП. С настоящата статия даваме отговори на много въпроси, свързани с правилното прилагане на санкционния режим в България. Забраната за всяко физическо или юридическо лице, което има връзка с юрисдикцията на САЩ, да извършва транзакции в широк смисъл със санкционираните лица се отразява пряко на финансовия сектор и в България, тъй като при неспазване на санкциите са заплашени от глоби или включване в санкционните списъци.

Правна рамка на глобалните санкции “Магнитски”

Глобалният закон „Магнитски“ (“Магнитски”) е част от комплекс правни мерки на САЩ, прилагани от американската Служба за контрол на чуждестранните активи (OFAC).

Законът е форма на интелигентни санкции (smart sanctions), използвани все по-широко от 90-те години насам от отделни нации като САЩ и международни организации като ООН, за въздействие върху  политиките на определени държави чрез въздействие върху определени лица.

“Магнитски” е насочен към насърчаване на защитата на правата на човека и отговорност по отношение на съблюдаването на правовата държава (rule of law accountability).

Санкционираните по Магнитски 65 български лица от 2021 г. са първият прецедент на санкциониране конкретно с цел намаляване на корупционни практики, както и първата употреба на Магнитски спрямо страна членка на ЕС.

Приложението на санкции изобщо в България обаче не се отнася само до тези лица, а касае разнообразни категории субекти от различни националности.

Ефект на санкциите Магнитски в България

Санкциите по Магнитски са разнообразни (напр. ограничаване на правото на засегнатите да влизат на територията на САЩ, отказ за издаване или отнемане на вече издадени американски документи за самоличност и др.), и най-често засягат имуществените интереси на санкционираните.

Мерките засягат и други лица, които имат търговски отношения със санкционираното лице, както и неговите пряко или косвено свързани лица. Това се очаква да вдигне цената на правенето на бизнес със санкционирани лица – партньорите им могат да загубят достъп до американската финансова система и активите си в САЩ или в американски институции, а по този начин – и до голяма степен достъпа си до международната финансова система.

Ефектът на Магнитски е директен по отношение на санкционираните български лица в границите на САЩ и по отношение на активите им в американски институции, но е косвен в България, когато засяга финансовия и нефинансовия сектори в страната.

Засягането е чрез намирането на някаква привръзка с американската юрисдикция.

Така например, ако дадена транзакция е направена в американски долари или е преминала през финансовата система на САЩ, български финансови институции, могат да бъдат държани отговорни от OFAC за нарушаване на американския санкционен режим. Отговорността е “обективна”, т.е. нужно е единствено доказване на факта на извършване на транзакцията, без доказване на вина.

Ефект върху нефинансовия сектор

Санкционните режими засягат не само финансовия, но и други сектори.

Например, в някои от санкционните режими, доставянето на стоки или услуги (напр. обучение) за санкционирани лица също може да доведе до косвено санкциониране на неамерикански лица. За непряко санкционираното лице следват и репутационни вреди.

Конкретно по Закона Магнитски, санкциите включват забрана за всички транзакции с участието на американски физически и юридически лица както в самите Съединени щати, така и другаде по света, когато се касае за каквото и да е имущество или имуществени интереси на санкционираните лица.

Освен това е забранено даването или получаването на пари, стоки или услуги от и на санкционирано лице. За пример, понеже това може да обхване и заплащането на адвокатско възнаграждение и на разноски по обжалването на наложените санкции, OFAC има практика да прави специално изключение за такива плащания – но това показва широкия обхват в случая.

Обжалване на санкциите Магнитски

В системата на САЩ, санкциите могат да бъдат предмет на наказателни производства със съответната висока доказателствена тежест, но по Магнитски има и гражданскоправен път на санкциониране, с по-нисък стандарт за доказване.

В тези случаи не са нужни конкретни доказателствени средства по смисъла на наказателния процес, не е нужно доказване „beyond reasonable doubt“, а само до степен “on the balance of probabilities”.

Засегнатите от санкции лица имат право да искат преразглеждане на санкциите по административен път пред OFAC. Отказ на OFAC да преразгледа може да бъде обжалван пред съда. Ниско вероятно е обжалване на отказ да успее, т.к. трябва да се демонстрира, че действията на съответния американски орган са не само неправилни, но и произволни,  извън правомощията на ОFAC, ирационални или други подобни.

Съответствие със ЗМИП – разширена комплексна проверка и скрининг на санкционните списъци

Едно от основните задължения по системата на ЗМИП за задължените субекти е прилагането на комплексна проверка относно клиентите им.

Самото включване на дадено лице в санкционен списък го прави високорисково от гледна точка оценката на риска по ЗМИП и спрямо него задължително се прилага разширена комплексна проверка. Това касае и лицата, санкционирани по Закона Магнитски.

Проверката и наблюдението на различните санкционни списъци могат да бъдат предизвикателни. Например, честото използване на псевдоними (от някои от санкционираните лица, например тези с близкоизточен произход), може да прави трудно проверяването на самоличността на клиентите.

Скрининг

В много случаи скринингът по санкциите може да генерира фалшиви положителни или фалшиви отрицателни резултати. Всяка институция следва да осигурява задоволително ниво на изпълнение на съответствието, което най-вероятно би защитило от нарушение.

Когато се разработва и имплементира програма за скрининг на санкционни списъци, задължените лица трябва да вземат предвид например:

• Редовни актуализации: санкциите се издават и оттеглят често, така че задължените лица трябва да гарантират, че техните мерки са достатъчно адаптивни.
• Анализ: софтуерът за събиране и анализ на данни трябва да може да улесни този процес ефективно и точно, за да създаде богати клиентски профили.
• Точност и логика: трябва да вземат предвид псевдоними, идентифицират дублиращи се записи и празнини от липсващи данни.

Допълнителни изисквания за скрининг

Спазването на разпоредбите на OFAC изисква много повече от просто проверка на списък с изброени компании и физически лица. Например, блокирането на имущество според Закона Магнитски касае и имущество, което е непряка собственост на блокираното лице.

Правилото на OFAC за 50-те процента гласи, че се считат за блокирани имуществото и имуществените интереси на образувания, притежавани пряко или непряко от едно или повече блокирани лица, общо в размер на 50 процента или повече.

OFAC също така препоръчва „внимание“ при работа с компании, в които санкционирани субекти притежават големи дялове, макар и по-малки от 50 процента. Спорно е какво означава упражняването на “внимание” в този контекст.

Ефектът на екстериториалното приложение на Санкциите Магнитски

Финансовите институции в нарушение на санкциите могат освен да бъдат санкционирани имуществено, да бъдат дерегистрирани от фондовите пазари на САЩ, да загубят правото си да имат кореспондентски банки в САЩ, респ. правото да оперират в щатски долари дори в държавите по регистрацията си и в трети държави. Нещо повече – тъй като чрез тях санкциите могат да се разпространят върху техни съконтрахенти, естествена последица е загубването на пазарната позиция на косвено санкционираната компания, дори ако тя не е финансова институция.